Mediation
Nach §1 des Mediationsgesetzes ist
Der Mediator ist also allparteilich und hat keine Entscheidungsmacht.
Mediation ist ein Angebot und ein Instrument, Streitigkeit durch Kooperation und Kommunikation zu klären und wenn irgend möglich, zu lösen.
Sie kann sich auf alle persönlichen und sachlichen Folgen eines Konflikts beziehen. Die Konfliktparteien bestimmen den Inhalt der Mediation, der Mediator ist verantwortlich für die Struktur und den Ablauf der Mediation. Der Mediator schlägt keine Lösungen vor.
Mediation strebt faire und – wenn nötig – rechtsverbindliche Lösungen an, die auf der Ebene ihrer Bedürfnisse und Interessen von den Beteiligten selbst entwickelt werden.
EIGNUNG UND EIGNUNGSGRENZEN FORMEN KOSTEN METHODIK RECHT TRAGENDE PFEILER VERANTWORTLICHKEIT VERFAHREN VORTEILEEignung und Eignungsgrenzen
Mediation ersetzt nicht herkömmliche traditionelle Verfahren, namentlich das gerichtliche Verfahren. Es tritt als komplementäres Verfahren hinzu. Zu befragen sind also Geeignetheitskriterien, nach denen die Fälle dem einen oder anderen System je nach seiner Eignung („prozeduralen Kompetenz“) zugeordnet werden können. Hierbei gibt es naturgemäß Grauzonen.
Außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren, in Sonderheit also Mediation und Cooperative Praxis, sind besonders dann geeignet:
- wenn nicht vergangenheitsbezogene Rechtsansprüche im Vordergrund stehen, sondern Zukunftsinteressen der Konfliktpartner
- wenn es um langdauernde Beziehungen geht (wie bei den Folgen einer Scheidung, wenn die Kinder betroffen sind, bei langdauernden Geschäftsbeziehungen, bei Teamkonflikten)
- wenn überhaupt der Beziehungsaspekt oder die Emotionalität des Konfliktes die Situation mitprägt (wie z. B. bei der Auseinandersetzung von Gesellschaftern oder überhaupt Konflikte auf der Führungsebene von Unternehmen)
- wenn die Vertraulichkeit eine bedeutsame Rolle spielt (Gerichtsverfahren sind in der Regel der Öffentlichkeit zugänglich)
- wenn eine Generallösung angestrebt wird und ein Rechtsstreit nur einen Teil erfasst bzw. erfassen kann (es sind z. B. mehrere Gerichtsverfahren zwischen denselben Personen anhängig z. B. Kündigung, Schadensersatzansprüche, Namensrechtsverletzungen und ähnliches; der „eigentliche“ Streit liegt aber auf der Beziehungsebene)
- wenn der Fall zu komplex ist und sich durch das Recht mit seinem binären Charakter (ja/nein auf der Basis von wenn … dann …) und bezogen auf zwei Parteien nicht oder schlecht lösen lässt. Das ist namentlich der Fall bei „polyzentrischen“ Konflikten, wo also der Eingriff an einer Stelle zu Auswirkungen an einer anderen Stelle führt, was sich wiederum an dritter Stelle auswirkt (wie bei einem Mobile), z. B. bei Verträgen über Großprojekte, die sich einem eindeutigen Code von Recht und Unrecht entziehen. Zu diesen komplexen Fällen zählen auch Konflikte aus Fusionen, dem internationalen Handel wie überhaupt bei Internationalität und unterschiedlicher Rechtsordnung.
Eine selbstverantwortete Einigung setzt die Möglichkeit zur Selbstbestimmung voraus.
Dementsprechend meint das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 81, 242 ff, 254):
In diesem Fall ist die Mediation als Form eines freiwilligen Verfahrens nicht geeignet, weil sich keine Machtbalance herstellen lässt und – etwa aus einem voreiligen Harmoniebedürfnis und um des lieben Friedens willen – von einem Konfliktpartner Ergebnissen zugestimmt wird, die ein offensichtliches Ungleichgewicht in sich tragen. Mediation als komplementäres Verfahren ist fehl am Platze, wo der Schwache durch das Gesetz geschützt wird und er nicht ausreichend für sich selbst einstehen kann. Wollen die Parteien dennoch eine außergerichtliche Streitbeilegung, bietet sich die Cooperative Praxis an. Hier hat jeder der beiden Konfliktpartner einen Anwalt an seiner Seite, gegebenenfalls auch einen Coach, mit denen er sich innerpsychisch klären kann und die ihm gleichzeitig behilflich sind, sich angemessen zu vertreten.
Eine alternative Streitbeilegung ist ferner ungeeignet, ein traditionelles rechtliches Verfahren die geeignete Verfahrensform,
- wenn zwingendes Recht – meist mit guten Gründen – die Dispositionsfähigkeit der Parteien zu sehr einschränkt
- bei der Notwendigkeit einer Leitentscheidung mit öffentlichem Interesse an der Rechtsdurchsetzung oder Rechtsentwicklung
- bei der Notwendigkeit einer eindeutigen Entscheidung
- bei der Notwendigkeit einer raschen vollstreckbaren Entscheidung bzw. einstweiligen Sicherung.
Formen
Unterschiedliche Formen der Mediation
Es gibt keinen einheitlichen Stil und keine einheitliche Form von Mediation. Unterschiedliche Kontexte können unterschiedliche Formen erfordern. Man kann beispielsweise unterscheiden:
Fachspezifische Beratungsmediation
In diesen Fällen stehen die Mediatoren den Konfliktpartnern als fachkundige Experten mit technischen oder juristischen Ratschlägen zur Seite. Das Verfahren hat Ähnlichkeit mit einer Schlichtung oder einer early neutral evaluation.
Vergleichsmediation
In diesen Fällen bringen die Parteien in der Regel ihre Anwälte mit.
Unter Zugrundelegung der Erfahrungen aus Vergleichsverhandlungen namentlich vor Gericht münden die Verhandlungen häufig in einem distributiven Verhandlungsansatz.
Diese Form der Mediation kann sich einer right-based Mediation annähern (im Gegensatz zu einer interest-based Mediation).
Wise Elder Mediatoren werden hauptsächlich wegen ihres Ansehens und ihrer Ausstrahlung ausgewählt. Sie bringen ihre Erfahrung, ihre Weisheit und ihr Gerechtigkeitsempfinden in den Prozess ein.
Mediation der Verständigung
Das Schwergewicht liegt hier auf der Unterstützung der Autonomie und Selbstbestimmung der Konfliktpartner. Den Mediatoren geht es darum, diese in ihrer unterschiedlichen Sichtweise zu verstehen und eine Struktur vorzugeben, in der ihre Interessen zum Tragen kommen. Konflikte werden auch begriffen als eine Möglichkeit, auf einer neuen Ebene eine neue Verständigung untereinander zu gewinnen. Wenn es darauf ankommt, treten Beziehungsfragen und grundlegende menschliche Bedürfnisse in den Vordergrund.
Transformative Mediation
Dieser Ansatz ist auf der Grundlage einer sozial-kommunikativen Anschauung beziehungsorientiert. Angestrebt wird, dass die Konfliktpartner durch „Empowerment“ (Ermächtigung) und „Recognition“ (Anerkennung) sich so verändern, dass die Kommunikation, auch über den Mediationsprozess hinaus, konstruktiver wird.
Es gibt vielfach Mischformen.
Natürlich ist Mediation nicht davor gefeit, missbraucht zu werden. Hier ist der Mediator in seiner Berufsethik herausgefordert. Die „rote Lampe“ sollte überall da aufleuchten, wo die Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung umzuschlagen droht (Eignung und Eignungsgrenzen).
Gerichtsinterne Mediation
Im Anklang an Beispiele aus Holland und Australien gibt es in der BRD Pilotprojekte für gerichtsinterne Mediation, ab 1.3.2002 in Niedersachsen, ab 1.1.2004 in Mecklenburg-Vorpommern, ab 1.1.2005 in Bayern wie überhaupt in vielen anderen Ländern (www.centrale-fuer-mediation.de/ProjektgruppeMediation.pdf).
Der für die Mediation zuständige Richter – in Bayern werden diese an den Landgerichten Güterichter genannt – ist nicht identisch mit dem gesetzlichen Richter. Das Verfahren ist vertraulich. Insbesondere dürfen keine Informationen an den gesetzlichen Richter weiter gegeben werden, die im Mediationsverfahren gewonnen wurden. Während der Dauer der Mediation wird der Rechtsstreit zum Ruhen gebracht.
Führt die Mediation zu einer Einigung der Parteien, wird der Richter auf Wunsch der Parteien die vergleichsweise getroffene Regelung protokollieren. Damit werden rechtskräftige Titel geschaffen.
Die Verfahren werden so behandelt, dass für die anwesenden Anwälte – falls diese sich nicht mit ihren Mandanten auf eine Zeitgebühr verständigt haben – über die Prozessgebühr hinaus eine Erörterungsgebühr und für den Fall des Vergleichsabschlusses eine Vergleichsgebühr anfällt.
In München sind Richter an folgenden Gerichten als Mediatoren ausgebildet:
- Landgericht München I (www.justiz.bayern.de/gericht/lg/m1/)
- Familiengericht München (www.ag-m.bayern.de/abt5.htm)
- Sozialgericht München (www.lsg.bayern.de/gerichte/muenchen/index.html)
- Bayerisches Landessozialgericht (www.lsg.bayern.de/gerichte/baylsg/index.html)
- Verwaltungsgericht München (www.vgh.bayern.de/mediation.htm)
- Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (www.vgh.bayern.de/mediation.htm)
Die Projekte sind vielfach beforscht worden und haben durchwegs positive Ergebnisse gebracht. Die Einführung der Mediation bei Gericht wird vor allen Dingen damit begründet, dass das Verfahren zu mehr Akzeptanz und Zufriedenheit bei den Parteien führe, dass der Rollenkonflikt vermieden werde, in dem der Richter bei herkömmlichen Vergleichsverhandlungen stehe.
Insbesondere würde die Doppelrolle des Richters bei Vergleichsverhandlungen als Vermittler und Entscheider vermieden. Die Spannung aus diesem Dilemma bewirke häufig, dass die Parteien aus Angst vor einer eventuell doch notwendigen Entscheidung des Richters nicht offen verhandelten, sondern taktierten und Informationen zurückhielten.
Mediation ist vertraulich. Die Parteien seien in ihren Vereinbarungen freier. Namentlich könnten wirtschaftliche, persönliche und andere individuelle Zukunftsinteressen stärker in den Vordergrund gerückt werden. Das Verfahren sei auch zeiteffektiver und damit kostengünstiger.
Kosten
Abgerechnet wird in der Regel nach Zeitaufwand. Diese Kostenstruktur dient dem Mediationsverfahren, weil es die Parteien selbst in der Hand haben, die Kosten möglichst gering zu halten.
Ist ein Mediator Anwalt, ist er angehalten, eine Gebühr zu vereinbaren (§ 34 RVG). Der Gebührensatz liegt bei Anwälten meist zwischen € 100,– und € 300,– pro Stunde, bei Wirtschaftskonflikten auch darüber hinaus.
Freiberufliche Mediatoren aus dem psychosozialen Bereich berechnen in der Regel etwa so viel wie eine private Therapiestunde kostet, also bis € 120,–.
Ist eine Einigung gefunden, die Willensbildung damit im wesentlichen abgeschlossen, und erhält der Anwaltsmediator den gesonderten Auftrag, an der Formulierung, auch in Zusammenarbeit mit einem Notar, mitzuwirken, wird häufig eine Einigungsgebühr vereinbart. Bei Beratungsstellen ist die Mediation meist kostenlos; es werden aber Spenden erwartet.
Vor Beginn der Mediation oder dem Auftrag zur Vertragsformulierung gibt der Mediator jeweils seine entstehenden Gebühren bekannt, sodass die Konfliktpartner entscheiden können, ob sie den Auftrag erteilen wollen. Die Kosten einer Mediation sind deshalb meist geringer, weil es günstiger ist, gezielt auf Verständigung hinzuarbeiten als zu streiten.
Methodik
Die Aufgabe und seine daraus resultierende Rollenidentität bestimmt die Haltung des Mediators. Aus ihr erwachsen seine Methoden. Einige seien beispielhaft aufgeführt:
- Der Mediator ist in erster Linie nicht für das Ergebnis zuständig, sondern für das Verfahren. Insofern ist er Geburtshelfer dafür, dass die Mediation ein gutes Ende findet. Daraus erwächst eine Haltung, die – in der Akzeptanz der Unterschiedlichkeit – auf das Verständnis der Konfliktpartner ausgerichtet ist.
- Basismethoden sind deshalb:
- Paraphrasieren,
- aktives Zuhören,
- Spiegeln,
- Doppeln,
- immer auf der Grundlage, das Verstehen der einen und der anderen Seite nicht bedeutet, mit ihrer Wirklichkeitssicht oder ihrer Auffassung einverstanden zu sein.
- Um die einzelnen Konfliktpartner wirklich zu verstehen, aber auch, um das Verständnis untereinander zu vertiefen, kann es hilfreich sein, Einzelgespräche in Gegenwart des Anderen zu führen. Diese bedürfen einer gesonderten Kommunikationsstruktur.
- Hilfreich ist es, das Verständnis der Parteien untereinander, namentlich im Perspektivwechsel, zu fördern und Kommunikationsstrukturen einzusetzen, die dies bewirken.
- Namentlich in der Wirtschaftsmediation werden Einzelgespräche geführt, mit der Verabredung, nur das weiterzugeben, was ausdrücklich verabredet ist. Soweit dies geschieht, muss sich der Mediator darüber klar sein, dass seine Stellung als „Geheimnisträger“ seinen Einfluss und seine Verantwortung ändern.
- Die unterschiedlichen, sich teilweise gegenüberstehenden oder scheinbar ausschließenden Sichten und Auffassungen der Konfliktpartner erfordert vom Mediator, die darin liegende emotionale und kognitive Dissonanz auszuhalten und seine Unparteilichkeit nicht zu verlieren. Seine Aufgabe besteht darin, zu den Konfliktpartnern in etwa die gleiche Nähe oder Distanz zu wahren und dies auch sichtbar zu machen.
- Auf dieser Grundlage sind seine Interventionen, immer wieder die eigene Mitte austarierend, von empathischer Zuwendung gegenüber den Konfliktpartnern geprägt.
- Die Strukturverantwortlichkeit für das Verfahren bedeutet, dass der Mediator im Kontakt zu den Konfliktpartnern Halt und Stabilität vermittelt und die Gewissheit, dass er sich auf der Landkarte des zeitlich logischen Ablaufs und der Konfliktdynamik aus-kennt.
- Da die Mediation ihrem Wesen nach auf Verständigung ausgerichtet ist und dies voraussetzt, dass der Mediator versteht, führt er vor allem durch Fragen: sowohl zum Ablauf – und hier das Einverständnis einholend – als auch zur interessegerechten Ergebnisfindung. Die Fragen können, bezogen auf das Ergebnis, beispielsweise unmittelbar und direkt an einen Konfliktpartner gerichtet sein, um sich über den Sachverhalt zu orientieren. Geht es um die Interessenerforschung, wird der Mediator z. B. reflexive Fragen zur Ermittlung von – unterschiedlichen – Zukunftsperspektiven stellen, die die Konfliktpartner anregen, selbst besser herauszufinden, was sie eigentlich wollen.
- Zum eigenen Verständnis der Situation und um entsprechende Fragen stellen zu können, braucht der Mediator Hypothesenbildungen. Die Kunst besteht darin, mit diesen Hypothesen zu arbeiten, ohne an sie fixiert zu sein.
- Manchmal ist es notwendig, aus den Bemerkungen der Konfliktpartner „den Stachel herauszuziehen“; z. B. indem hinter aggressiven Äußerungen verdeutlicht wird, auf welchen Verletzungen und Kränkungen diese beruhen, welche Ungerechtigkeiten erlebt wurden und welche Ängste, Bedürfnisse und Wünsche darunter verborgen sind.
- Zuweilen hilft es, Äußerungen der Konfliktpartner in einen anderen Zusammenhang zu stellen, so dass ihr wahrer Kern sichtbar(er) wird (reframing).
- Kreative Lösungen
- Um im breiteren Umfang kreative Lösungen zu entwickeln, braucht es eine Atmosphäre, die die emotionale Verstrickung soweit aufgelöst hat, dass Zukunftsperspektiven denkbar und gestaltbar werden. Zentral ist es, einen Raum der Möglichkeiten und Alternativen zu kreieren. Hierbei sind wir häufig durch unsere vorgegebenen Denkmuster blockiert. Es kann hilfreich sein, die Situation aus verschiedenen Wahrnehmungsperspektiven, Betrachtungsweisen, Mustern und Strukturen zu betrachten und ungewöhnliche Denkmuster zuzulassen. Weshalb soll beispielsweise nicht die strickende Großmutter in den Laufstall gehen, wenn sie von dem herumtollenden Enkel gestört wird?
- In der Abfolge ist zu unterscheiden:
- Die Phase der exakten Problemdefinition (Phase II, Konkretisierung in Phase III)
- Die Phase der schöpferischen Ideensammlung und Anwendung von Kreativitätstechniken. Hierzu zählen beispielsweise Brainstorming, Brainwriting, Analogiebildungen aus verwandten Vorgängen usw. (ab hier Phase IV)
- Die Auswahl der besten Ideen und ihre Optimierung
- Bei der Unauflösbarkeit widersprechender Interessen: wie eine Balance gefun-den werden kann, z. B. unter der Fragestellung, was der Eine aufzugeben bereit ist, damit er das bekommt, was er will.
- Die Evaluation der optimierten Lösungsaspekte
- Die Überprüfung des gewonnenen Ergebnisses anhand der (rechtlichen) Nichteinigungsalternative
- Und schließlich die Verwirklichungsphase unter den Aspekten, welche Widerstände zu erwarten sind, wenn der Vorschlag verwirklicht wird; welche Konsequenzen und Nebenwirkungen zu erwarten sind; wer helfen könnte und wie der Ablaufplan der Umsetzung aussähe. (Phase V)
Dem Mediationsprozess kommt es zugute, wenn es dem Mediator gelingt, humorvoll auf seine Konfliktpartner einzugehen.
Recht
Recht in der Mediation
Eine right-based Mediation ist häufig, wie in einer Schlichtung, mit einem rechtsorientierten Schlichtungsvorschlag verbunden. Dann wird das Recht, wie Gerichts- oder schiedsrichterlichen Entscheidungen, angewandt. Die eigentliche Frage stellt sich, wenn Mediation – wie hier – als eine Form verstanden wird, die von den Interessen der Konfliktpartner geprägt ist (interest-based Mediation). Dann wird das Recht nicht angewandt, sondern verwendet.
Vielfach sind Konflikte außerhalb normierter Felder angesiedelt, das sind vielfach Konflikte in Organisationen. Soweit in einem Mediationsprozess – wie beispielsweise bei einer Trennungs- bzw. Scheidungsmediation oder bei Streitigkeiten unter Gesellschaftern – eine rechtsverbindliche Vereinbarung angestrebt wird, ist für die Konfliktpartner die Kenntnis des geltenden Rechtes als Teil ihrer Realität notwendige Voraussetzung. Das Recht dient insofern der informierten Konsensbildung. Hier werden die in der Regel nicht zwingenden gesetzlichen Vorschriften in ihrem Angebotscharakter begriffen.
Vor allem müssen die Konfliktpartner wissen, auf welche rechtlichen Ansprüche sie gegebenenfalls verzichten und was sie statt dessen gewinnen.
Darüber hinaus gibt das Recht den Rahmen für eine vertragliche Gestaltung. Beispielsweise:
- bietet es Ideen im Willenbildungs- und Einigungsprozess
- schafft es eine Möglichkeit zur Fairnesskontrolle
- setzt es Grenzen, weil kein Vertrag gegen zwingendes Recht oder gegen die guten Sitten verstoßen darf
- können Erfahrungen aus typischen Vertragsgestaltungen Denkanstöße geben
- eröffnet es im Fall der Nichteinigung einen Ausweg.
Entscheidend ist, dass das gesetzte Recht pauschalen Charakter hat und auf Tatsachen basiert, die in der Vergangenheit liegen. Mediation öffnet den Horizont für Zukunftsgestaltungen, die maßgeschneidert und unter Einbeziehung subjektiver Gerechtigkeitsmerkmale aus dem Willen der Parteien geboren eine weitreichendere Perspektive anbietet.
Recht der Mediation
Von der Rolle des Rechts in der Mediation ist das Recht der Mediation zu unterscheiden. Hierzu zählen gesetzliche Vorschriften, die die außergerichtliche Streitbeilegung anordnen, begrenzen oder legitimieren, die gesetzliche Sicherung der Vertraulichkeit und gegebenenfalls des Zeugnisverweigerungsrechtes, Kosten- und werbungsrechtliche Aspekte, die Haftpflicht, das Verbot der Vertretungsbefugnis des Anwaltes nach seiner Tätigkeit als Mediator, die Erlaubnis der Tätigkeit als Mediator unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz usw., inwieweit durch Verhandlungen im Rahmen der Mediation die Verjährung von Rechtsansprüchen gehemmt ist und wie Einigungsergebnisse vollstreckt werden können. Teilweise werden die beruflichen Rechte und Pflichten des Mediators gegenwärtig in einem in Bearbeitung befindlichen Mediationsförderungsgesetz geregelt werden.
Auf einer Selbstbindungsebene gehören hierzu auch Normierungen wie die von den Mediationsverbänden zur Absicherung des Berufsbildes veröffentlichten Richtlinien, wie etwa die Richtlinien der Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM), des Bundesverbandes Mediation (BM) oder des Bundesverbandes für Mediation in der Arbeits- und Wirtschaftswelt (BMWA).
Zum Recht der Mediation gehören auch Vereinbarungen der Parteien und des Mediaors untereinander, namentlich die vertragliche Verpflichtung zur Mediation sowie Mediationsvereinbarungen, Mediatorenverträge, Mediationsvergleiche sowie die in den Vergleichen bewirkte Sicherung der Vollstreckbarkeit.
Normiert sind zur Zeit
- Mediationsansätze im Rechtsdienstleistungsgesetz (§ 2, Abs. 2, Ziff. 3). Hiernach ist Mediation keine Rechtsdienstleitung, sofern die Tätigkeit des Mediators nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift. Rechtsdienstleistungen sind das Charakteristikum der Tätigkeit von Anwälten oder z.B. Notaren. Für Berufsgruppen, die von Haus aus keine Rechtsberatungsbefugnis haben, liegt jedenfalls dann keine (erlaubnispflichtige) Rechtsdienstleistung vor, wenn der Mediator das Recht außen vor lässt oder rechtliche, nicht konkret auf den Fall bezogene Informationen gibt oder die Parteien durch eigene Anwälte auch außerhalb des Mediationsverfahrens über die Rechtslage belehrt und beraten werden oder wenn die Mediation im Rahmen einer Co-Mediation (mit einem Anwalt) erfolgt.
- in der Berufsordnung der Anwälte. Hierin ist bestimmt, dass der Anwalt, wird er als Mediator tätig, den Regeln des Berufsrechtes unterliegt (§18). Er kann sich als Mediator bezeichnen, wenn er durch geeignete Ausbildung nachweist, dass er die Grundsätze des Mediationsverfahrens beherrscht (§ 7a BORA).
- im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Hierin wird der Anwalt angehalten, für seine Tätigkeit auf eine Gebührenvereinbarung hinzuwirken (§ 34); sonst wird er auf das unsichere Feld der üblichen Gebühren verwiesen. Ist er an einem Einigungsprozess beteiligt, fällt eine Einigungsgebühr an.
- im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Hiernach kann das Gericht (§135 FamFG) anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation teilnehmen. In geeigneten Fällen soll das Ge-richt den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen überhaupt vorschlagen.
- Sind Kindschaftssachen betroffen, kann das Gericht anordnen, dass die Eltern an einer Beratung teilnehmen und empfehlen, dass sie eine Mediation aufsuchen (§ 156 FamFG).
Dringend anzumahnen ist eine gesetzlich vorgesehene Mediationskostenhilfe.
- Auf europäischer Ebene hervorzuheben ist ein Code of Conduct für Mediatoren, der auf Veranlassung und unter Betreuung sowie mit Unterstützung der Europäischen Kommission von Vertretern europäischer Mediationsverbände formuliert wurde.
Am 23.4.2008 ist der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen beschlossen worden. Die Mitgliedsstaaten der EU haben drei Jahre Zeit, sie in staatliches Recht umzusetzen. In der Bundesrepublik ist dies zum Anlass genommen worden, überhaupt ein Gesetz zur Förderung der Mediation zu schaffen. Dies ist gegenwärtig in Bearbeitung.
Tragende Pfeiler
Akzeptanz der Unterschiedlichkeit
Der Richter teilt Ansprüche zu oder weist sie ab. Das Gesetzessystem fußt deshalb auf dem Grundsatz von Entweder/Oder, indem über Ja/Nein-Entscheidungsbäume das endgültige Resultat gefunden wird. Entweder/Oder in einem System von richtig und falsch bedingt die Eliminierung von Unterschieden. Zentral anders die Mediation:
Sie lässt den Maßstab objektivierender Zuschreibung außen vor und bezieht sich auf die subjektive Wirklichkeit der Konfliktpartner. Sie fragt nicht danach, welche Sichtweise richtig oder falsch ist. Sie nimmt beide Sichtweisen als subjektive Wirklichkeit an.
Gelingt es dem Mediator, die Dissonanz der unterschiedlichen subjektiven Wirklichkeiten auszuhalten, gelingt es ihm, eine Kommunikationsstruktur zu installieren, die es ihm möglich macht, jeden Konfliktpartner wirklich zu verstehen und beiden zu verdeutlichen, dass sein Verstehen nicht automatisch der Übernahme ihrer Meinung bedeutet, dann kann die gegeneinander gerichtete Spannung der Konfliktpartner untereinander an Kraft verlieren und die Fragestellung dominant werden, was will ich denn für mich (nicht: gegen dich), bezogen auf meine Lebensperspektive, für die Zukunft, wirklich. In der Folge wird es darum gehen, diese Interessen zu ermitteln, auszumalen, ihr Energiepotential zu erkunden und ihnen Konturen zu geben.
Die Akzeptanz der Unterschiedlichkeit durch den Mediator mag so den Konfliktpartnern die Kraft geben, sich in ihrer Unterschiedlichkeit zunehmend zu respektieren. Ist dies gelungen, ist der Weg freier, die herausgeschälten Interessen miteinander in Verbindung zu bringen, sie zu verknüpfen und unter Ausschöpfung vorhandener Ressourcen und Synergieeffekte zu einem Ergebnis zu bündeln.
Die Akzeptanz der Unterschiedlichkeit ist die Basis der Mediation als Konsensverfahren. Wenn jeder zu dem Konsens letztlich wirklich ja sagt, dann deshalb, weil seine eigene Sichtweise respektiert wird und seine Interessen sich in der Einigung wieder finden.
Interessen statt Positionen
In der Konfliktforschung wird gern zwischen Position und Interesse unterschieden. Position meint in diesem Sinne einen fest umrissenen Standpunkt. Im Recht sind wir gewohnt, positionell zu denken. Eine Klage ist nur zulässig, wenn der Streitgegenstand genügend bestimmt ist. Unterschiedlichkeit wird damit eliminiert; die Entscheidungsstruktur folgt einem Entweder – Oder: entweder hat der Kläger oder hat der Beklagte Recht.
Interessen sind vereinbar mit der Akzeptanz der Unterschiedlichkeit. Zu dem Interesse gelange ich, wenn ich nach dem Wozu und Warum des darin enthaltenen Anspruches frage.
Ein berühmtes Beispiel:
Als Israel und Ägypten ihren Friedensvertrag in Camp David unter Vermittlung von Präsident Carter aushandelten, war keiner bereit, auf Sinai, das inzwischen von den Israelis besetzt war, zu verzichten. Nach dem Warum gefragt, wurde deutlich, dass Sinai zur Identität von Ägypten gehörte und Israel Angst hatte, dass an der Grenze bei einer erneuten Konfliktsituation ägyptische Panzer zusammengezogen würden. Die Lösung: Sinai blieb bei Ägypten, wurde jedoch entmilitarisiert. So war den Interessen Beider gedient. Die eingangs unversöhnlich erscheinenden Positionen im Entweder/Oder wurden auf der Interessengrundlage aufgelöst und einer Lösung zugeführt.
Verständigungsprozess zwischen den Konfliktpartnern untereinander
Der zeitlich logische Ablauf steht in einer Spannung zur Logik der Verständigung zwischen den Konfliktpartnern. Idealtypisch kann man drei Stufen der Einstellung der Konfliktpartner untereinander unterscheiden:
- Eingangs stehen sich die Konfliktpartner häufig als Gegner gegenüber. Sie sind voneinander abhängig. Ihr Verhalten ist reaktiv aufeinander bezogen.
- In der Phase III der Mediation geht es darum, die Wahrnehmung zu erweitern und den Blick vom Gegner abzuwenden hin auf sich selbst: Was braucht jeder für sich, nicht: wie kann jeder dem Anderen schaden. Diese Einstellung ist verbunden mit einer Lockerung der reaktiven Verstrickung der Konfliktpartner untereinander und einer Öffnung zu mehr Unabhängigkeit bzw. proaktivem Verhalten.
- Idealtypisch mündet die Mediation dann in die Wechselbezüglichkeit sowohl auf der Beziehungs- als auch auf der Ergebnisebene. Die persönlichen Interessen werden mit-einander verknüpft. Das gelingt am Besten, wenn sich die Konfliktpartner als Problemlösegemeinschaft versteht, die danach sucht, die Einzelinteressen unter ein gemeinsames Dach zu bringen, mögliche Lösungsoptionen kreativ zu entwickeln und zu evaluieren. Gelingt dies, ist über die Stufen des reaktiven und proaktiven Verhaltens ein integratives Verhalten erreicht, das gekennzeichnet ist durch den Respekt voreinander, der Dialog möglich macht, durch Kooperation, die Verhandlung möglich macht und durch wertschöpfende Ergebnisse, die Gestaltung möglich machen.
Erweiterung und Vertiefung der Wahrnehmungsebenen
Man kann vier Wahrnehmungsebenen unterscheiden:
- Stufe 1: Es gibt nur eine Wirklichkeitssicht, und das ist meine.
- Stufe 2: Es gibt zwei Wirklichkeiten, die man unterteilen kann nach richtig und falsch. Richtig ist die meine.
- Stufe 3: Wechselbezügliche Lösungsmöglichkeiten entstehen dann, wenn die Unterschiedlichkeit akzeptiert und sogar respektiert wird, weil dann die Interessen zusammen geführt werden können und eine Verständigungslösung mit dem Ziel wertschöpfender Ergebnisse ermöglicht wird.
- Stufe 4 wird dann gewonnen, wenn der Gesamtprozess in seinen einzelnen Perspektiven reflektiert werden kann und selbst Gegenstand der Mediation wird. Dann können sich die Konfliktpartner gewissermaßen aus der Vogelperspektive das Konfliktsystem sehen, in dem sie miteinander verflochten sind. Dies gibt ihnen am ehesten die Möglichkeit, ihre Anteile in der Verkettung und Verflechtung zu erkennen, sich zu entschulden und die beste Perspektive für beide ins Blickfeld zu nehmen. Das ist der herkömmliche Standort des Mediators. Hierauf zielt Mediation ab.
- Die Wahrnehmungsstufen können den Wegen der Konfliktbewältigung zugeordnet werden.
- Die Stufe 1 ist der Machtausübung zugeordnet,
- die Stufe 2 entspricht dem Konfliktlösungsmuster, die andere Partei zu überzeugen, und wenn sie sich nicht von der Richtigkeit überzeugen lässt, zu drohen oder Gewalt anzuwenden. Wird der Streit auf die Rechtsebene erhoben, werden die Kriterien von Richtig und Falsch nach objektivierten Kriterien von Recht und Unrecht beurteilt.
- Die Stufe 3 vertieft und erweitert die Wahrnehmung auf der Basis der Akzeptanz der Unterschiedlichkeit und macht so überhaupt erst Konsenslösungen, in der jeder sich aus seiner Wirklichkeitssicht und aus seiner Interessensituation wieder findet, möglich. Besonders hilfreich ist das gegenseitige Verständnis der unterschiedlichen Sichtweisen (Perspektivwechsel).
- Die Stufe 4 öffnet den Blick für systemische Zusammenhänge, innerhalb deren die Konfliktpartner sich bewegen.
Verantwortlichkeit
Verantwortlichkeit der Konfliktpartner
Sie geben den Konflikt nicht aus der Hand, sind selbst für das Ergebnis verantwortlich.
- Um eigenverantwortlich eine Entscheidung treffen zu können, brauchen sie alle entscheidungserheblichen Informationen.
- Wenn eine Partei besser informiert ist als die andere, muss sie die entscheidungserheblichen Tatsachen offen legen.
- Um beim Scheitern der Mediation bei einem gerichtlichen Verfahren nicht mit Informationen konfrontiert zu werden, die man dort nicht offenbart hätte oder nicht hätte offenbaren müssen, bedarf es eines Vertrauensschutzes.
- Um diesen Vertrauensschutz zu gewährleisten, verpflichten sich die Konfliktpartner, den Mediator nicht als Zeugen zu benennen. Auch sonst werden alle Möglichkeiten des Vertrauensschutzes genutzt
- Weil Mediation ein informierter Konsens ist, gehört zum Verfahren, wenn denn das Recht überhaupt eine Rolle spielt, auch die Kenntnis der Rechtslage. Es braucht die Sicherstellung, dass die Parteien zur Vermeidung der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Vereinbarung, zur gemeinsamen Vorteilsgewinnung, zur Entscheidungsfindung, Fairnesskontrolle und Rechtsgestaltung in angemessener Weise rechtlich beraten sind, in der Regel durch parteilich beratende Anwälte.
mehr zur Rolle des Rechtes
- Damit man nicht immer wieder vor neue Situationen gestellt wird, sollten tatsächliche Veränderungen nur in gemeinsamer Absprache erfolgen.
- Da Mediation ein freiwilliges Verfahren ist, kann es nur zu Ende gebracht werden, wenn kein anderes Parallelverfahren angestrengt wird. Mediation ist also vorrangig. Insbesondere wären gerichtliche Verfahren zum Ruhen zu bringen.
- Alle die vorgenannten Punkte gehören explizit mit zum Arbeitsbündnis zwischen dem Mediator und den Konfliktpartnern.
- Eher implizit, weil subjektiv eingefärbt, setzt Mediation voraus:
- Die Fähigkeit der Konfliktpartner zur Eigenverantwortlichkeit, für sich selbst und seine Interessen einzustehen. Ist dies einer der Parteien nicht in genügendem Maße möglich und kann dies auch absehbar in dem Verfahren mit Hilfe des Mediators nicht gefördert werden, scheidet Mediation aus.
- Wenngleich das Verfahren freiwillig ist und jederzeit von den Konfliktpartnern beendet werden kann, gehört zum Gelingen des Verfahrens der Wille, eine Einigung zu finden. Ohne Konsensbereitschaft würde das Verfahren in eine Sackgasse führen.
Die Verantwortung der Konfliktpartner steht im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit des Mediators.
Verantwortlichkeit des Mediators
Nach der Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 21.5.2008 – Artikel 3b – ist
„Mediator“ eine dritte Person, die ersucht wird, eine Mediation auf wirksame, unparteiische und sachkundige Weise durchzuführen, unabhängig von ihrer Bezeichnung oder ihrem Beruf in dem betreffenden Mitgliedsstaat und der Art und Weise, in der sie für die Durchführung der Mediation benannt oder mit dieser betraut wurde.
- Die Tätigkeit des Mediators ist dadurch gekennzeichnet, dass er – anders als der Richter – keine inhaltliche Entscheidungsbefugnis hat. Er ist schwerpunktmäßig verantwortlich für das Verfahren.
- Gegenüber den Konfliktpartnern ist er „allparteilich“: Er unterstützt sie in gleicher Weise darin, zu einer tragfähigen Einigung zu finden. Auch der Richter ist neutral. Er verfährt und entscheidet aber „ohne“ Ansehen der Person, der Mediator „in“ Ansehen der Person. Der Mediator verletzt seine neutrale Stellung, wenn es ihm nicht gelingt, zu den Parteien in etwa die gleiche Nähe und Distanz herzustellen.
- Von seiner Neutralität her ist es dem Mediator verwehrt, anschließend eine der beiden Parteien allein zu beraten oder als Fürsprecher zu vertreten. Das gilt namentlich dann, wenn der Mediator vom Grundberuf her Anwalt ist.
- Der Mediator ist gehalten, alle Elemente offen zu legen, die seine Unabhängigkeit berühren könnten, sei es im Bezug auf die besondere Nähe zu einem Konfliktpartner, sei es, weil er selbst am Ausgang des Verfahrens ein Interesse hat. Das schließt nach dem European Code of Conduct for Mediators ein
- alle personellen oder geschäftlichen Beziehungen zu einem der beiden Konfliktpartner
- jedwede finanzielle oder andere Interessen, direkt oder indirekt am Ergebnis der Mediation oder
- wenn der Mediator oder ein Mitglied seiner Firma in irgendeiner Weise anders als als Mediator sich für eine der beiden Parteien verwandt hat oder gearbeitet hat.
- In solchen Fällen soll der Mediator nur dann seine Funktion aufnehmen oder fortsetzen, wenn er sich selbst völlig unabhängig fühlt, seine Unparteilichkeit garantieren kann und die Konfliktpartner dem ausdrücklich zustimmen.
- Der Mediator ist strukturverantwortlich
- in Bezug auf den Ablauf
- in Bezug auf die Möglichkeit, dass die Konfliktpartner ihrer Verantwortung nachkommen können (Verantwortlichkeit der Konfliktpartner)
- in Bezug auf dem Umgang der Dynamik zwischen den Parteien (Konfliktdynamik)
- in Bezug auf die angewandte Methodik
Die Verantwortlichkeit des Mediators steht im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit der Konfliktpartner und dem Verfahren.
Verfahren
Herkömmlicherweise wird die Mediation in seinem zeitlich logischen Ablauf nach Phasen unterschieden.
Phase I:
Auftragsklärung/Arbeitsbündnis
Hierzu gehört die Akzeptanz aller Beteiligten über die Voraussetzungen der Mediation (Verantwortung der Konfliktpartner)
Phase II:
Bestimmung der Konfliktthemen durch Positionsbeschreibungen, Problemdefinitionen, Bestandsaufnahme mit Vorlage aller entscheidungserheblichen Dokumente
Phase III:
Erarbeitung der je unterschiedlichen (Zukunfts-)Interessen, Perspektiven und Bedürfnisse. Auf der Grundlage der Akzeptanz unterschiedlicher Sichtweisen: Zieldefinition, die die jeweiligen Interessen einschließen.
Phase IV:
Optionenbildung auf der Grundlage der Interessen. Wie können mögliche Res-sourcen und synergetische Aspekte aktiviert werden? Evaluation. Entschei-dungsfindung unter Einbeziehung der Nutzung aller Erfahrungswerte und Wert-schöpfungsaspekte und unter Abwägung aller Vor- und Nachteile. Ausgleich di-vergierender Interessen; Gerechtigkeitsmerkmale? Prüfung des Ergebnisses ge-genüber bester rechtlicher Nichteinigungsalternative.
Phase V:
Implementierung des gefundenen Ergebnisses durch Handeln oder durch rechtsverbindliche Vertragsgestaltung. Spätestens vor Rechtsverbindlichkeit: Prüfung des Ergebnisses bei rechtlich relevanten Fragestellungen durch Anwälte der Parteien.
Die Implementierungsphase (Phase V) wird vielfach außerhalb der Mediation als eige-ner Verfahrensteil angesehen.
Dem eigentlichen Mediationsprozess geht bei Mehrparteienmediationen, vor allem bei Konflikten in Organisationen und im öffentlich-rechtlichen Bereich, eine Pre-Mediation voraus, die einschließt: eine Konfliktanalyse, Informationen über den Mediationspro-zess, Klärung der Finanzierung, die Auswahl des Mediators, Klärung organisatorischer Fragen zum Ablauf und die Klärung, wer an der Mediation teilnimmt.
Konfliktdynamik
Mediation ist darauf angelegt, die vergangenheitsorientierten, beschuldigenden Fixierungen im Streit miteinander soweit zu entflechten, dass die jeweiligen Zukunftsper-pektiven sichtbar und gestaltbar werden. Der Mediator unterstützt die Konfliktpartner also in ihrer Dialog-, Verhandlungs- und Gestaltungsfähigkeit.
Vorteile
Die Vorteile der Mediation leiten sich aus der Eignung ab:
- Die Ergebnisse beruhen auf eigenen Entscheidungen, nicht auf Drittentscheidungen, wirken daher i. d. R. nachhaltig wegen der persönlich eingegangenen wechselseitigen Verpflichtungen.
- Das Verfahren zielt nicht darauf ab, dass Einer gewinnt, es sucht vielmehr nach Lösungen, die beiden Interessen gerecht werden. Im Idealfall gibt es deshalb am Ende keine Verlierer, alle sind vielmehr Gewinner (win-win).
- Die Entscheidung richtet sich zentral nicht nach einem vergangenheitsorientierten Sachverhalt, woraus Rechtsfolgen abgeleitet werden, sondern zielt unmittelbar auf die Zukunftsinteressen der Konfliktpartner ab. Diese werden nicht nach richtig und falsch sortiert, sondern übergeordnet nach wünschenswerten, möglichen und notwendigen Aspekten.
- Es können rechtlich nicht relevante Aspekte berücksichtigt werden. Dies kann umso bedeutender werden, als Probleme – so Einstein – in der Regel nicht auf der Ebene gelöst werden können, auf der sie angesiedelt sind.
- Mediation ist von seinem Wesen her ein Verfahren, das emotionale schuldzuweisende Verstrickungen soweit auflösen kann, dass die wirklichen Zukunftsinteressen sichtbar und gestaltbar werden. Dies wird durch den Vertrauensschutz, den die Mediation als Verfahren gewährt, gestützt.
- Mediation ist in der Regel ein
- schnelleres (es wird i. d. R. schnell ein erster Termin anberaumt),
- kürzeres und damit zeitsparendes und
- kostengünstigeres Verfahren als gerichtliche Verfahren, weil in der Regel ein auf Verständigung ausgerichtetes Verfahren weniger kostet als ein streitiges Verfahren.
- Die Mediation lässt die Kommunikation (wie häufig nach gerichtlichen Verfahren) nicht abbrechen, sondern fördert sie. Die Beteiligten können ihre persönlichen, familiären oder geschäftlichen Beziehungen auf eine neue Grundlage stellen. Der Gewinn auf der persönlichen Ebene schafft zukünftigen Gewinn auch auf der geschäftlichen Ebene.
- Konflikte zeigen häufig notwendige Veränderungsprozesse an. Diese werden nicht unterdrückt, sondern sind Gegenstand der Auseinandersetzung und Lösung.
- Das Recht kann nur über typische Fallgestaltungen pauschale Antworten vorschlagen. In der Mediation kann konkret, unter Einbeziehung subjektiver Gerechtigkeitsvorstellungen, eine maßgeschneiderte Lösung erarbeitet werden.
- Das Verfahren in der Mediation an sich ist ein Lernprozess, der Hinweise gibt, wie Konflikte zukünftig – ohne Beiziehung eines Mediators – gelöst werden können.
- Manchmal gelingt es in der Mediation, dass sich die Konfliktpartner wirklich versöhnen.