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Recht in der Mediation

Eine right-based Mediation ist häufig, wie in einer Schlichtung, mit einem rechtsorientierten Schlichtungsvorschlag verbunden. Dann wird das Recht, wie Gerichts- oder schiedsrichterlichen Entscheidungen, angewandt. Die eigentliche Frage stellt sich, wenn Mediation – wie hier - als eine Form verstanden wird, die von den Interessen der Konfliktpartner geprägt ist (interest-based Mediation). Dann wird das Recht nicht angewandt, sondern verwendet.

Vielfach sind Konflikte außerhalb normierter Felder angesiedelt, das sind vielfach Konflikte in Organisationen. Soweit in einem Mediationsprozess – wie beispielsweise bei einer Trennungs- bzw. Scheidungsmediation oder bei Streitigkeiten unter Gesellschaftern – eine rechtsverbindliche Vereinbarung angestrebt wird, ist für die Konfliktpartner die Kenntnis des geltenden Rechtes als Teil ihrer Realität notwendige Voraussetzung. Das Recht dient insofern der informierten Konsensbildung. Hier werden die in der Regel nicht zwingenden gesetzlichen Vorschriften in ihrem Angebotscharakter begriffen.

Vor allem müssen die Konfliktpartner wissen, auf welche rechtlichen Ansprüche sie gegebenenfalls verzichten und was sie statt dessen gewinnen.

Darüber hinaus gibt das Recht den Rahmen für eine vertragliche Gestaltung. Beispiels-weise:

  • bietet es Ideen im Willenbildungs- und Einigungsprozess
  • schafft es eine Möglichkeit zur Fairnesskontrolle
  • setzt es Grenzen, weil kein Vertrag gegen zwingendes Recht oder gegen die guten Sitten verstoßen darf
  • können Erfahrungen aus typischen Vertragsgestaltungen Denkanstöße geben
  • eröffnet es im Fall der Nichteinigung einen Ausweg.

Entscheidend ist, dass das gesetzte Recht pauschalen Charakter hat und auf Tatsachen basiert, die in der Vergangenheit liegen. Mediation öffnet den Horizont für Zukunftsgestaltungen, die maßgeschneidert und unter Einbeziehung subjektiver Gerechtigkeitsmerkmale aus dem Willen der Parteien geboren eine weitreichendere Perspektive anbietet.
 

Recht der Mediation


Von der Rolle des Rechts in der Mediation ist das Recht der Mediation zu unterscheiden. Hierzu zählen gesetzliche Vorschriften, die die außergerichtliche Streitbeilegung anordnen, begrenzen oder legitimieren, die gesetzliche Sicherung der Vertraulichkeit und gegebenenfalls des Zeugnisverweigerungsrechtes, Kosten- und werbungsrechtliche Aspekte, die Haftpflicht, das Verbot der Vertretungsbefugnis des Anwaltes nach seiner Tätigkeit als Mediator, die Erlaubnis der Tätigkeit als Mediator unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz usw., inwieweit durch Verhandlungen im Rahmen der Mediation die Verjährung von Rechtsansprüchen gehemmt ist und wie Einigungsergebnisse vollstreckt werden können. Teilweise werden die beruflichen Rechte und Pflichten des Mediators gegenwärtig in einem in Bearbeitung befindlichen Mediationsförderungsgesetz geregelt werden.

Auf einer Selbstbindungsebene gehören hierzu auch Normierungen wie die von den Mediationsverbänden zur Absicherung des Berufsbildes veröffentlichten Richtlinien, wie etwa die Richtlinien der Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM), des Bundesverbandes Mediation (BM) oder des Bundesverbandes für Mediation in der Arbeits- und Wirtschaftswelt (BMWA).

Zum Recht der Mediation gehören auch Vereinbarungen der Parteien und des Mediaors untereinander, namentlich die vertragliche Verpflichtung zur Mediation sowie Mediationsvereinbarungen, Mediatorenverträge, Mediationsvergleiche sowie die in den Vergleichen bewirkte Sicherung der Vollstreckbarkeit.

Normiert sind zur Zeit

  • Mediationsansätze im Rechtsdienstleistungsgesetz (§ 2, Abs. 2, Ziff. 3). Hiernach ist Mediation keine Rechtsdienstleitung, sofern die Tätigkeit des Mediators nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift. Rechtsdienstleistungen sind das Charakteristikum der Tätigkeit von Anwälten oder z.B. Notaren. Für Berufsgruppen, die von Haus aus keine Rechtsberatungsbefugnis haben, liegt jedenfalls dann keine (erlaubnispflichtige) Rechtsdienstleistung vor, wenn der Mediator das Recht außen vor lässt oder rechtliche, nicht konkret auf den Fall bezogene Informationen gibt oder die Parteien durch eigene Anwälte auch außerhalb des Mediationsverfahrens über die Rechtslage belehrt und beraten werden oder wenn die Mediation im Rahmen einer Co-Mediation (mit einem Anwalt) erfolgt.
  • in der Berufsordnung der Anwälte. Hierin ist bestimmt, dass der Anwalt, wird er als Mediator tätig, den Regeln des Berufsrechtes unterliegt (§18). Er kann sich als Mediator bezeichnen, wenn er durch geeignete Ausbildung nachweist, dass er die Grundsätze des Mediationsverfahrens beherrscht (§ 7a BORA).
  • im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Hierin wird der Anwalt angehalten, für seine Tätigkeit auf eine Gebührenvereinbarung hinzuwirken (§ 34); sonst wird er auf das unsichere Feld der üblichen Gebühren verwiesen. Ist er an einem Einigungsprozess beteiligt, fällt eine Einigungsgebühr an.
  • im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Hiernach kann das Gericht (§135 FamFG) anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation teilnehmen. In geeigneten Fällen soll das Ge-richt den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen überhaupt vorschlagen.
  • Sind Kindschaftssachen betroffen, kann das Gericht anordnen, dass die Eltern an einer Beratung teilnehmen und empfehlen, dass sie eine Mediation aufsuchen (§ 156 FamFG).

Dringend anzumahnen ist eine gesetzlich vorgesehene Mediationskostenhilfe.

  • Auf europäischer Ebene hervorzuheben ist ein Code of Conduct für Mediatoren, der auf Veranlassung und unter Betreuung sowie mit Unterstützung der Europäischen Kommission von Vertretern europäischer Mediationsverbände formuliert wurde.

    Am 23.4.2008 ist der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen beschlossen worden. Die Mitgliedsstaaten der EU haben drei Jahre Zeit, sie in staatliches Recht umzusetzen. In der Bundesrepublik ist dies zum Anlass genommen worden, überhaupt ein Gesetz zur Förderung der Mediation zu schaffen. Dies ist gegenwärtig in Bearbeitung.
 
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